jusbrasil.com.br
15 de Outubro de 2018

Aplicação analógica da Exclusão do ICMS ao ISS na base de cálculos do PIS e da Cofins

Exclusão do ISS da base de cálculos do pis e da cofins

Luis Theófilo, Advogado
Publicado por Luis Theófilo
há 7 meses

A Aplicação Analógica da Exclusão do ICMS da Base de Cálculos do PIS e da Cofins ao ISS

A grande questão era que até outubro de 2017 recolhiam-se os valores das contribuições previdenciárias (PIS/COFINS) com o valor do ICMS incluso na base de cálculos gerando um encargo fiscal muito grande para as empresas, que corresponde a 0,65% para o PIS e 3% para COFINS do faturamento bruto para o regime cumulativo das optantes por Lucro Presumido, no regime de não cumulatividade para as optantes do Lucro Real, o PIS corresponde a 1,65% e o COFINS 7,6% da receita bruta anual.

Lembrando que essas alíquotas eram acrescidas do ICMS em sua base de cálculos, gerando um prejuízo ainda maior para o empresariado.

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR decidiu em plenário com repercussão geral pela exclusão do ICMS da base de cálculos das contribuições previdenciárias (PIS e COFINS) em 29/09/2017. A decisão do STF foi publicada em 03/10/2017, tendo como relatora a ministra Cármen Lúcia.

Cabe destacar que o ICMS é tributo que não compõe receita de pessoa jurídica, a alegação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional é a de que o ICMS deve compor a base de cálculos das contribuições previdenciárias porque estas tem como fato gerador o faturamento bruto das empresas.

Ademais, o ICMS é tributo indireto incidente no preço de mercadoria ou serviço prestado por empresas repassado ao contribuinte de fato. De forma que o repasse do tributo no preço não gera receita ou faturamento as empresas visto que já recolheram o referido valor do tributo quando adquiriram a mercadoria ou serviço prestado.

Desta forma, após decisão do STF com repercussão geral sobre o ICMS, houve uma demanda judicial grande no tocante a exclusão do ISS (Imposto sobre Serviços de qualquer natureza) por meio de aplicação analógica da decisão do STF referente ao ICMS.

Referida aplicação analógica de exclusão de ISS da base de cálculos das contribuições previdenciárias é possível devido o tributo em destaque ser direto ou indireto a depender do caso concreto, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em sede de recursos repetitivos.

Nesse sentido, vários Tribunais Regionais Federais vêm decidindo em sede de concessão de liminar para exclusão do ISS da base de cálculos do PIS e da COFINS bem como na jurisprudência de turmas recursais, vejamos algumas jurisprudências atuais.

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO ISS. RE 574.706 DO STF. APLICAÇÃO ANALÓGICA.

1 - Apelação que visa reforma da sentença do juízo de 1º grau a fim de suspender a exigência de inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, argumentando quanto à sua ilegalidade e diante de recente posicionamento do STF no RE 574.706.

2 - O ISS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 155, II da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, b da CF/88.

3 - O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS (RE 574.706).

4 - Em que pese referir-se a tese especificamente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o fundamento para a exclusão do tributo estadual pode se utilizar para a exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos, uma vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta.

5. Ademais, tanto no ICMS como no ISS, o cálculo do valor devido é realizado por meio da técnica conhecida como "cálculo por dentro" (inc. I do parágrafo 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996), de modo que o valor do próprio imposto é acrescentado a sua base de cálculo, e como consequência, a aferição do valor da operação econômica é obtida com a subtração do valor do imposto da base de cálculo.

6. É de se concluir pela aplicabilidade analógica da decisão do STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos.

7. Apelação provida para conceder a antecipação dos efeitos da tutela postulada na inicial, obrigando liminarmente a apelada a suspender a exigência de inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. Declaração do direito à compensação dos valores indevidos recolhidos, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos da legislação aplicável à época de sua efetivação, acrescido de taxa SELIC, respeitado o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A) do CTN.

(PROCESSO: 08132071120174058100, AC/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 16/03/2018, PUBLICAÇÃO: )

A terceira turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região já pacificou a exclusão do ISS aplicando analogicamente a decisão do STF referente ao ICMS, o que denota uma grande vitória para os contribuintes.

Nesse mesmo sentido vêm entendendo os Tribunais Regionais Federais da 1ª Região, 2ª Região e 3ª Região, o que demonstra ser plenamente viável juridicamente ao contribuinte buscar na justiça a exclusão do ISS da base de cálculos das contribuições previdenciárias para compensar créditos futuros das contribuições previdenciárias pagas a maior ou até solicitar a repetição de indébito desses valores que será pago por meio de precatório da União.

0 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)